Gestation pour autrui

La gestation pour autrui peut être soit traditionnelle, soit gestationnelle, et elles se distinguent par l'origine génétique de l'ovule. La gestation gestationnelle tend à être plus courante que la gestation traditionnelle et est considérée comme moins complexe sur le plan légal^[8].

Gestation pour autrui traditionnelle

Une gestation traditionnelle (également connue sous le nom de partielle, naturelle ou directe) est celle où l'ovule de la mère porteuse est fécondé par le sperme du père prévu ou d'un donneur.

L'insémination de la mère porteuse peut se faire soit par voie sexuelle (insémination naturelle), soit par insémination artificielle. L'utilisation du sperme d'un donneur aboutit à la naissance d'un enfant qui n'est pas génétiquement lié aux parents prévus. Si le sperme du père prévu est utilisé pour l'insémination, l'enfant résultant est génétiquement lié à la fois au père prévu et à la mère porteuse^[9],[10].

Dans certains cas, l'insémination peut être effectuée en privé par les parties sans l'intervention d'un médecin. Dans certaines juridictions, les parents prévus qui utilisent du sperme de donneur doivent suivre un processus d'adoption pour obtenir des droits parentaux légaux sur l'enfant résultant. De nombreux centres de fertilité qui proposent la gestation pour autrui aident les parties à traverser le processus légal.

Gestation pour autrui gestationnelle

La gestation gestationnelle (également connue sous le nom de gestation pour autrui hôte ou totale^[11]) a été réalisée pour la première fois en avril 1986^[12]. Elle se produit lorsque l'embryon créé par la technologie de la fécondation in vitro (FIV) est implanté chez une mère porteuse, parfois appelée porteuse gestationnelle. La gestation gestationnelle prend plusieurs formes, et dans chaque forme, l'enfant résultant n'est pas génétiquement lié à la mère porteuse :

• L'embryon est créé en utilisant le sperme du père prévu et les ovules de la mère prévue ;
• L'embryon est créé en utilisant le sperme du père prévu et un ovule de donneur ;
• L'embryon est créé en utilisant l'ovule de la mère prévue et le sperme du donneur ;
• Un embryon de donneur est transféré à une mère porteuse. Un tel embryon peut être disponible lorsque d'autres personnes subissant une FIV ont des embryons restants qu'elles donnent à d'autres. L'enfant résultant n'est pas génétiquement lié aux parents prévus^[13].

Le recours à la gestation pour autrui est utilisé par des femmes qui, malgré une fonction ovarienne conservée, ne peuvent mener une grossesse à terme, soit du fait d'une absence d'utérus (d'origine congénitale ou après chirurgie : hystérectomie), soit du fait d'une malformation congénitale ou acquise (syndrome d'Asherman, prise de Distilbène par la mère de la mère intentionnelle) ou d'un léiomyome^[14].

C'est également une voie utilisée par des couples d'hommes ou de femmes dans le cadre d'un projet homoparental. Si les ovocytes ne sont pas ceux de la mère porteuse, mais d'une autre femme, on sera alors bien dans un cas de « gestation pour autrui ». Dans le cas contraire, il s'agira d'une procréation pour autrui (voir ci-dessus). Se pose alors la question des droits du deuxième parent, parfois appelé « parent social » : certains pays ne reconnaissent pas légalement les familles homoparentales.

Leur condition dans les pays qui ont légalisé la pratique de la gestation pour autrui est très variable :

• Au Royaume-Uni, la femme porteuse a le plus souvent recours à une association spécialisée qui se charge de la mettre en relation avec les couples infertiles. Il est interdit de faire de la publicité et les intermédiaires ne peuvent agir que dans un but non lucratif. La gestatrice ne peut pas être rétribuée mais elle peut obtenir le remboursement raisonnable des frais qu'elle a engagés pour mener à bien sa grossesse. Elle dispose d'un délai de 6 semaines pour revenir sur sa décision et garder l'enfant^[15].
• En Russie, la mère doit être âgée entre 20 et 35 ans, avoir déjà un enfant et ne pas avoir de maladies psychiques ou somatiques. Des agences spécialisées recrutent les candidates mais un commerce sauvage de particulier à particulier s'est développé par l'intermédiaire d'Internet. La mère porteuse reçoit des indemnités mensuelles et une rémunération. En contrepartie, elle signe un document par lequel elle renonce à ses droits sur l'enfant et accepte de la confier à des tiers qui deviennent légalement les parents du bébé. Un commerce très lucratif s'est développé et l'offre des mères porteuses dépasse la demande^[16].
• Aux États-Unis, la gestatrice doit être en bonne santé physique et psychologique, et avoir eu déjà au moins une grossesse sans complications. Elle bénéficie d'un conseil légal indépendant avant de donner son consentement libre et éclairé, étape exigée par la loi ou la jurisprudence. Elle bénéficie d'une compensation financière qui doit s'inscrire dans un montant raisonnable et être liée uniquement à l'état de grossesse. En ce qui concerne toutes les décisions médicales, y compris envers l'enfant qu'elle porte, c'est toujours à elle que revient le dernier mot. Concernant la filiation de l'enfant ainsi né, toutes les lois spécifiques à la GPA l'établissent envers les parents d'intention, ce qui empêche l'enfant de se retrouver dans l'incertitude juridique.
• En Inde, les cliniques médicales recrutent les mères selon des critères de santé, d'âge, d’obéissance et de détresse économique. La gestatrice doit obtenir le consentement de son époux. Elle signe un contrat mais n'en reçoit pas toujours la copie. Elle est bien souvent logée par la clinique pendant les derniers mois de la grossesse collectivement et doit se soumettre aux règles imposées par les médecins en matière de nourriture, de déplacements, de visites de ses enfants… Elle accepte éventuellement dans certains cas d'allaiter le bébé et s'en occuper les premières semaines de vie lorsque les parents d'intention arrivent après la naissance^[17].
• En France, un rapport du Sénat datant de juin 2008 propose de légaliser la pratique de la gestation pour autrui à condition de respecter des règles précises qui visent à protéger la gestatrice et qui mettent en avant l’altruisme de la candidate. Le rapport recommande que la gestatrice doit déjà avoir un enfant, qu'elle ne peut pas porter le bébé de sa fille ou de son fils, qu'elle ne peut pas être la mère génétique, qu'il lui faut l'autorisation d'une commission et d'un juge, qu'elle ne peut pas prétendre à une rémunération mais seulement à un dédommagement raisonnable et qu'elle ne peut pas conduire plus de deux grossesses pour autrui^[18].
• Au Québec, la femme porteuse doit être âgée d’au moins 21 ans et doit être jugée autonome de disposer de son corps. Il est requis pour elle d’assister à une séance d’information et doit signer une convention de grossesse pour autrui qui fait état de son consentement. Il est interdit de rémunérer une femme porteuse, mais le remboursement de certaines dépenses est permis^[19]. Les restrictions contre la rémunération est garantie par des sanctions pénales pouvant aller jusqu’à 10 ans d’emprisonnement et une amende de 500 000 $^[20].

Le principe et la pratique de la GPA soulèvent un certain nombre de questions éthiques^[21].

Dans les pays où la rémunération de la mère porteuse est autorisée dans le cadre d'une GPA légale, la présence d'une somme d'argent dans la convention de GPA soulève des inquiétudes relatives à la marchandisation du corps humain. Certaines femmes peuvent être en effet poussées par la pauvreté à accepter un travail qui ne répondrait pas aux règles habituelles du droit du travail. Selon les dispositions légales de certains pays ou aux termes de certaines conventions de GPA, la mère porteuse est privée du droit de garder l'enfant qu'elle a porté, quels que soient les liens affectifs éventuellement apparus au cours de la grossesse.

Certaines personnes s'inquiètent pour le développement psychologique de l'enfant, qui pourrait être perturbé par la « complexité » de sa filiation, qui distinguerait la mère génétique, la mère porteuse, et éventuellement la mère légale. À ce sujet, Geneviève Delaisi de Parseval, psychanalyste spécialiste de bioéthique, estime que cette complexité est en réalité une « chance »^{[précision nécessaire]} pour l'enfant^{[réf. souhaitée]}. Selon une étude de 2016, l'ensemble des études réalisées à ce jour ne confirme pas les inquiétudes soulevées^[22]. Cependant, selon une étude britannique de la Société européenne de reproduction et d'embryologie humaines (ESHRE), les enfants conçus grâce à la gestation pour autrui (GPA) semblent « présenter plus de problèmes avec leurs pairs et une tendance à plus de problèmes comportementaux, émotionnels et relationnels » mais les familles suivies par l'étude semblent malgré tout bien fonctionner modèrent les auteurs^[23].

Une étude de 2006 portant sur les études d'impact de la GPA a notamment trouvé que pratiquement toutes les études utilisaient des échantillons hautement sélectionnés, rendant les généralisations difficiles^[24].

En France, en mars 2009, l'Académie nationale de médecine avait averti d'un « risque de dérive » s'il y avait à l'avenir une « demande de pure convenance sans indication médicale », et qu'en outre il conviendrait de revenir sur les fondements de la loi bioéthique de 1994^[25]. Roger Henrion, porte-parole de l'Académie Nationale de Médecine, rappelle en mai 2014 que « les risques physiques et psychiques à court et surtout à long terme, en particulier pour l'enfant, sont encore mal évalués et dans le cas où le législateur serait conduit à autoriser la GPA, celle-ci devrait être assortie d'une démarche d'évaluation des risques rigoureuse, objective et strictement encadrée »^[26].

La Philosophe Sylviane Agacinski, par exemple, voit dans la GPA "une forme inédite d'esclavage" qui "s'approprie l'usage des organes d'une femme et le fruit de cet usage"^[27]. Au niveau international, de nombreuses féministes sont mobilisées contre la GPA, avec des argumentaires divers, comme en témoigne l'ouvrage coordonné par Devillers Marie-Josèphe & Stoicea-Deram Anna-Luana, Ventre à louer.

Selon la Rapporteuse spéciale sur la vente et l’exploitation sexuelles d’enfants pour le Conseil des droits de l'Homme, en 2018 « la gestation pour autrui à des fins commerciales doit être considérée comme une vente d’enfant, telle que l’a définit le Protocole facultatif à la Convention des droits de l’enfant qui traite de la vente d’enfants »^[28].

Selon Céline Revel-Dumas, la question n’est pas « quels droits pour qui ? », mais «quelles limites pour quoi?» car dans la bataille du «droit à l’enfant» contre le «droit à la mère», c’est le sans-voix qui perd^[29].L'historienne et sociologue française Delphine Gardey suggère que la gestation pour autrui est avant tout un marché accompagné d’une offre et d’une demande^[30]. Elle précise que la gestation pour autrui (GPA) insiste sur un processus conduisant à la mise en disposition d'un service et une personne qui bénéficie de celui-ci sur le plan dit «commercial »^[30].Selon elle, cette formule entre le bénéficiaire et la personne offrant le service suggère donc un don et une relation désintéressée^[30]. Elle souligne que la gestation pour autrui met de l’avant non pas le principe de «mère», mais bien de «travailleuses» de «substitution» qui suggère les produits du corps féminin comme étant une ressource rare^[30].La gestation pour autrui apparait pour l’auteure comme étant un «travail du care» qui mérite d’être pris en compte^[30]. Elle mentionne aussi la notion de «sous-traitance» du travail reproductif et l’exploitation économique du corps reproductif au sein de ce qu’elle nomme un «marché international du travail de reproduction humaine»^[30].

Pour la sociologue et professeure émérite au Département de médecine sociale Maria De Koninck, la gestation pour autrui est une pratique déshumanisante qui va à l’encontre de la dignité humaine et place le désir de l’enfant au sein d'un contexte commercial et marchand^[31].

Marie-Hélène Parizeau, philosophe québécoise spécialisée en morale et en éthique appliquée, rejoint cette idée en affirmant que la GPA équivaudrait à un travail pour laquelle la femme gagne un profit et où l’enfant est un produit^[32]. Dans un contexte de gestation pour autrui commercial, la motivation de la mère porteuse est rarement altruiste et est avant tout économique^[32]. Elle aborde aussi la question du tourisme procréatif qui fait de la gestation pour autrui une pratique qui contribue à la hausse des inégalités sociales^[32]. D'une part les femmes qui s'y engagent sont généralement des femmes provenant de milieux plus défavorisés et pour qui offrir le service de mère porteuse constitue une source importante de profit^[32]. D'autre part, dans les pays où la gestation pour autrui permet une forme de rémunération, le service de GPA est plus facilement atteignable pour les individus plus fortunés que les personnes plus démunies^[32].

Céline Lafontaine, professeure de sociologie à l'Université de Montréal, aborde quant à elle le développement technologique et le rapport de l’économie mondialisée pour en inscrire la GPA au sein du capitalisme marchand^[33]. Elle nomme de «corps marché» pour décrire le corps comme étant une ressource économique^[33]. L’auteure s’insère dans une école de pensée féministe marxiste pour expliquer comment la marchandisation du corps et le travail corporel des femmes au sein de la bioéconomie ont progressivement été naturalisé et sont aujourd’hui rendu socialement non reconnu^[33].

Selon la Loi sur la procréation assistée adoptée en 2004, il est interdit au Canada de rétribuer une personne de sexe féminin pour qu’elle agisse à titre de mère porteuse ou de faire de la publicité pour le versement d’une telle rémunération^[34]. Toutefois, le 1^er octobre 2016, Santé Canada a annoncé son intention de mettre à jour et de renforcer la Loi sur la procréation assistée dans le but d’encadrer financièrement les contrats entre les parents d’intentions et les mères porteuses^[34]. En 2020, l’article 12 de la Loi sur la procréation accorde le remboursement des dépenses et de compensations monétaires à la mère porteuse dans le but d’alléger la charge financière qu’accompagne la procréation pour autrui^[34]. Selon ce projet de règlement, le remboursement des dépenses admissibles ne constitue pas une obligation^[34]. Visant ainsi à mettre en évidence le caractère gratuit du geste. Le projet de règlement dresse une liste limitative de différentes catégories de dépenses admissibles tel que les frais de stationnement, de déplacement, les frais de soin à personne à charge, de repas, les consultations psychologiques, etc.^[34] La mère porteuse peut d’ailleurs se faire rembourser tout salaire perdu lors de la grossesse si elle obtient la confirmation écrite d’un médecin qualifié que le travail était à risque pour la grossesse^[34].

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La recherche médicale a étudié des grossesses par GPA en les comparant à de simples naturelles ou des grossesses par fécondation in vitro (FIV) et a conclu ce qui suit^{[35],[36],[37],} :

Don d'ovocytes

Le don d'ovocyte comporte des risques notamment le syndrome d'hyperstimulation ovarienne (en), qui est une complication iatrogène de la stimulation ovarienne contrôlée utilisée en procréation médicalement assistée. Le syndrome se manifeste par la formation de multiples corps jaunes intra-ovariens et la constitution d’un troisième secteur, pouvant mettre en jeu le pronostic vital ^[38].

Risques pour la mère porteuse

Comme pour toute grossesse naturelle, la mère-porteuse court de nombreux risques physiques. La mère porteuse subit une exposition accrue à des risques d'hypertension ou de prééclampsie pendant la grossesse, aux hémorragies post-partum, aux diabètes gestationnels, aux accouchements par césarienne ainsi qu’aux fausses couches à n’importe quel moment de la grossesse^[39]. La prééclampsie et les hémorragies pourraient présenter des risques mortels pour la mère^[40]. Ces risques sont plus élevés en cas de don d'ovule, par comparaison avec une FIV autologue. La fécondation in vitro présente plusieurs risques d’infection, de perforation de l’utérus et d’hyperstimulation ovarienne qui peuvent déclencher des vomissements et des douleurs abdominales chez la mère-porteuse. Dans certains cas plus sévères, la FIV peut provoquer des caillots de sang^[40].

La gémellité ou grossesses multiples est plus susceptible d’arriver lorsqu’on procède par la fécondation in vitro^[41]. Aussi, la femme a des chances de subir une grossesse à l’extérieur de son utérus, qui peut parfois se retrouver près ou dans les trompes de Fallope. Le danger de cette grossesse anormale présente des risques médicaux très élevés pour la mère-porteuse qui devra être assistée médicalement rapidement. Les cas de grossesse extra-utérine sont donc plus observés dans les cas de gestation pour autrui^[42].

Après l’accouchement, la mère-porteuse court des risques de problèmes urinaires, de problèmes sexuels et de ptôse mammaire plus excessive^[42]. Des problèmes thyroïdiens et cardiovasculaires pourraient être des risques d’une mère-porteuse surtout en raison des changements hormonaux liés à la grossesse^[40]. La complexité de ces risques augmente les problèmes de santé à long terme chez la mère^[42]. Des problèmes urinaires et veineux pourraient être aussi observés. La vie de la femme porteuse serait modifiée après son accouchement en raison des cas observés chez les femmes enceintes naturellement, mais les risques sont plus intenses et élevés chez la mère-porteuse. Les conséquences d’hémorragies, de fausses couches ainsi que des problèmes urinaires mentionnés ci-haut sont des effets qui sont plus risqués pour les grossesses par FIV^[43].

Risques pour l'enfant

Les enfants nés par gestation d’autrui courent des risques plus élevés que les enfants conçus naturellement^[43]. Les risques médicaux auxquels est exposé l'enfant conçu de GPA sont ceux liés à la FIV : insuffisance pondérale à la naissance et prématurité. Les cas de faible poids à la naissance et même de mortalités post-natales sont donc plus élevés^[43]. Ils peuvent être réduits en ne transférant qu'un seul embryon pour éviter une grossesse multiple.

Souvent dû à la prématurité de l’enfant, des anomalies de développement au cours de la jeunesse seraient à risques. Des conséquences physiques et mentales, tels que des handicaps ou des malformations, pourraient en découler. Les enfants pourraient être confrontés à des problèmes de respiration ou de nutrition et de déficience du système immunitaire^[43]. Dans quelques cas plus alarmants, des lésions ou même des paralysies cérébrales et des difficultés au niveau de l’ouïe et de la vision pourraient affecter la santé physique de l’enfant dès sa jeune enfance, perturbant à long terme ses sens ainsi que ses activités cognitives et habitudes de vie^[39].

Une étude portant sur des souris suggère des mécanismes de transfert de variations phénotypiques de la mère porteuse à l'enfant^[44].

Après la grossesse, la mère porteuse peut développer ce qu'on appelle une dépression post-partum qui suit généralement les femmes après un accouchement^[45], pouvant provoquer un sentiment de tristesse et une perte d'intérêt pour le plaisir^[46]. L'acte de porter l'enfant d'un autre pourrait être un moyen d'atténuer une blessure passée par la perte d'un bébé ou après un avortement^[45]. Ce qui cause le plus de difficultés psychologiques pour les mères porteuses serait généralement lié à l'attachement prénatal en sachant que ces femmes devront abandonner l'enfant qu'elles vont mettre au monde, elles peuvent ressentir de l'impuissance et de la peine par les interactions materno-fœtales qu'elles entretenaient avec le bébé lors de la gestation^[47]. Pour prévenir les conséquences de l'attachement, certaines femmes font une mise à distance par un choix de vocabulaire les déshumanisant comme le choix du mot "incubateur" pour se représenter^[45]. Ces femmes doivent donc se faire une idée préconçue avant même d'avoir commencé les procédures qu'il y aura une rupture, chose qui est généralement difficile de faire à cause du développement sentimental qui s'établit au fur de la grossesse et des hormones que celle-ci apporte^[48]. Après l'abandon de l'enfant, la substitute peut avoir de la difficulté à vivre sans sa présence à laquelle elle s'était habituée par le lien de la grossesse, ce qui peut amener un trouble bipolaire ou même de la dépression chez certaines femmes^[49].

Les conséquences psychologiques seront, par conséquent, différentes selon le motif qui a poussé la femme à faire ce rôle de substitut, soit par un motif altruiste qui est plus profond et traduit un désir de rendre service, ou par un besoin d'argent, qui comme motif, est plus superficiel et plus distant dans les relations avec l'enfant, sauf au Québec où il est illégal de rémunérer une mère porteuse^[45], puisque le choix et la raison de devenir mère porteuse peuvent influencer la manière de vivre une situation^[49].

En grandissant, les enfants nés de la procréation assistée se posent des questions quant à leur famille biologique puisque les membres de la famille représentent généralement des repères pour tous et toutes. Les familles proches et élargies permettent de se forger une identité, donc l'absence et l'anonymat de ces personnes peuvent devenir problématique pour le développement de leur identité de certains enfants^[50]. Ces derniers peuvent être confrontés à une quête identitaire et souffrir psychologiquement étant donné l'incapacité à se situer dans la chaîne des générations^[51]. Cependant, si les parents abordent le sujet avec leur enfant né d'une mère porteuse de façon naturelle, il semble que les enfants ne risquent pas de le percevoir négativement. L'enfant ne sentira pas que ses parents essaient de lui cacher la vérité, ce qui l'aidera dans son développement. Il est conseillé aux parents d'intention de parler à leurs enfants de la manière dont ils ont été conçus puisqu'à l'avenir, ces enfants pourraient souffrir et avoir des séquelles sociales et psychologiques, ce qui entrainerait de futurs conflits émotionnels^[52]. Les enfants conçus par le biais de la procréation assistée pourraient ressentir le stress de leurs parents quant à leur développement et c'est dans ces cas-là que des comportements négatifs peuvent se développer. Les difficultés rencontrées lors de la conception de l'enfant peuvent aussi avoir un impact sur ces enfants. Les enfants ne doivent pas sentir que ses parents lui cachent quelque chose puisque ces enfants pourraient développer des difficultés d'adaptation scolaire et ils pourraient développer des sentiments anxieux ou dépressifs^[53]. De plus, les enfants nés de la gestation pour autrui par insémination de la mère porteuse, peuvent avoir l'impression que leur vraie mère les a abandonnés et des traumatismes psychologiques pourraient se présenter chez ces enfants lors de leur développement^[54].

• Certains pays ont légiféré pour autoriser la pratique de la gestation pour autrui avec plus ou moins de latitude et de dispositifs d'encadrement des pratiques. Il s'agit par exemple des pays suivants : Afrique du Sud, Royaume-Uni, Argentine, Australie (en majeure partie), Brésil, Canada, États-Unis (la plupart^[55] des États depuis la jurisprudence de 1993 instituée par l'affaire Johnson v. Calvert^[56]), Géorgie, Grèce, Iran^[57], Israël, Roumanie, Russie, Ukraine. Dans deux pays, la Géorgie et l'Ukraine (dès 1997), on a permis d'exercer « la donation de l’ovule ou du sperme et la maternité porteuse ».
• La Belgique, le Danemark, la Hongrie, la Pologne, l'Irlande, l'Inde, le Québec, le Luxembourg et les Pays-Bas n'interdisent pas la gestation pour autrui.
• D'autres pays ou États, comme l'Allemagne, la France et l'Italie, interdisent strictement la gestation pour autrui, et ne préconisent en conséquence aucun dispositif d'encadrement de cette pratique.

Allemagne

La gestation pour autrui est interdite en Allemagne, qui ne reconnait que la parentalité acquise par gestation pour autrui à l'étranger par une décision de justice^[58]. La législation allemande reconnaît la possibilité pour les parents d’intention d’adopter un enfant issu d’une GPA^[59].  

Belgique

Recourir à une mère porteuse est implicitement autorisé en Belgique. Le prix de la GPA n'est pas un obstacle, car la modalité commerciale est interdite^{[réf. nécessaire]}.

Canada

Il n'y a pas de loi fédérale traitant exclusivement de ce sujet. En revanche, le Parlement du Canada a voté en 2004 une loi fédérale sur la procréation assistée et interdit la gestation pour autrui à titre onéreux.

Alberta

En Alberta, la loi de 2003 relative à la famille prévoit que les contrats de gestation pour autrui ne sont pas exécutoires. Par décision de justice, on peut reconnaître la mère génétique comme mère légale de l'enfant (si celle-ci est différente de celle qui a mis l'enfant au monde) avec la permission de la mère qui a mis l'enfant au monde.

Nouvelle-Écosse

En Nouvelle-Écosse, le juge peut établir la filiation de l'enfant à l'égard de ses parents intentionnels si un accord entre la mère porteuse et le couple a été signé avant la conception et qu'au moins l'un des deux parents est le géniteur^[60].

Québec

Au Québec, la gestation pour autrui a longtemps été interdite en vertu des règles du droit civil québécois au nom du principe d'indisponibilité du corps humain, mais le gouvernement québécois a récemment autorisé la pratique^[61].

Autres provinces

L'Ontario, la Colombie-Britannique et le Nouveau-Brunswick ont également légalisé la GPA.

Espagne

Le 18 février 2009, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Espagne, a accepté la requête déposée devant cette juridiction par un couple d'hommes, qui avaient utilisé les services d'une mère porteuse en Californie. L'Espagne avait refusé la transcription des actes d'état civil sur les registres espagnols^[62].

En février 2019, l'Espagne durcit sa position en refusant la reconnaissance de filiation légale d'enfants nés en Ukraine par les parents d'intention.^{[réf. nécessaire]}

États-Unis

Aux États-Unis, il n’existe pas de loi fédérale sur la gestation pour autrui. Le cadre juridique applicable relève des États^[59].  Par défaut, la gestation pour autrui tout comme la procréation pour autrui était régie par les lois de l'adoption et du don de sperme. Toutefois, à la suite des affaires Bébé M, en 1987, et Johnson v. Calvert^[56] en 1993, de nombreux États ont légiféré à propos des mères porteuses, en général pour encadrer cette pratique et clarifier les règles de filiation^[63] (à l'exemple de l'État de New York, où la loi signée par le gouverneur Mario Cuomo permet seulement une indemnisation de la mère porteuse^[63] ; des lois similaires ont été passées en Arkansas, en Floride, dans l'Illinois, au Nevada, au New Hampshire, au New Jersey, en Oregon, au Texas, dans l'Utah, en Virginie et dans l'État de Washington^[63], ou très rarement pour l'interdire complètement, comme dans le Michigan)^[64].

Depuis le milieu des années 1970, environ 25 000 enfants sont nés aux États-Unis via cette procédure^[65].

En 1988, la Cour suprême du New Jersey a dû trancher l'affaire bébé M : la mère porteuse avait alors refusé de remettre son bébé au père biologique et à sa femme. Finalement, le père biologique et sa femme ont obtenu la garde de l'enfant, mais la mère porteuse a obtenu un droit de visite.

En 1993, la Cour suprême de Californie a pris une position toute différente dans l'affaire Johnson v. Calvert^[56] : les parents intentionnels ont été déclarés comme les parents légaux dans un jugement, qui a fait date. Les juges ont rejeté l'argument selon lequel une femme ne pourrait pas accepter de porter un enfant pour le compte d'un autre en toute connaissance de cause. Selon eux, cet argument perpétuait une conception sexiste de la femme. On ne pourrait dire, en l'espèce, qu'Anna Johnson, infirmière professionnelle qui avait de bons résultats à l'école, par ailleurs déjà mère d'un enfant, ait manqué de moyens intellectuels ou d'expérience personnelle pour prendre une décision éclairée à ce sujet. Cette décision a servi de base à la plupart des jugements en parenté aux États-Unis et a inspiré de nombreuses législations comme celles de la Floride ou de l'Illinois. En Californie, il est possible de recourir à la maternité de substitution^[59], ainsi définie par l’article 7960 (f) du code de la famille : « on entend par "mère porteuse" [surrogate] une femme qui porte et met au monde un enfant pour le compte d’une autre personne par le biais d’une procréation médicalement assistée ».  La GPA s’opère dans le cadre d’une convention, conformément à « un accord écrit » (written agreement) La GPA peut être réalisée dans un but commercial, comme le prévoit explicitement l’article 7960 (b). La Californie autorise également, toujours dans le cadre de conventions des activités d’intermédiation entre la mère porteuse et les parents d’intention (y compris la publicité pour la GPA) et des activités juridiques de conseil.  

Une autre affaire a eu lieu en 2003, en Pennsylvanie, un état qui n'a pas légiféré sur cette pratique. Bien qu'habituellement, les tribunaux donnent raison, lors de conflits de paternité, aux parents qui ont donné ovule ou sperme, le juge Shad Connelly a cette fois-ci donné raison à la mère porteuse, qui avait accouché de triplés^[64], du fait que les parents intentionnels n'étaient pas présents lors de l'accouchement et n'avaient pas fait enregistrer à l'état civil les enfants dans la semaine qui avait suivi leur naissance.

En l'absence de législation et de précédents clairs, la cour a considéré, en l'espèce, que l'intérêt supérieur de l'enfant prévalait sur le contrat^[64], mais cette décision a été renversée par la Cour supérieure de Pennsylvanie en 2006^[66],[67] et les parents intentionnels ont été établis comme les parents légaux. La mère porteuse a tenté de porter l'affaire devant la Cour Suprême de l'Ohio, qui l'a déboutée en 2007^[67].

France

Depuis les premières lois de bioéthique, promulguées en 1994, la gestation pour autrui est interdite en France. Cependant, depuis juin 2014, les enfants nés à l'étranger de parents intentionnels français peuvent obtenir la nationalité française à la suite d'un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, décision confirmée en juillet 2015 par la Cour de cassation. En vertu d'un arrêt du 5 juillet 2017 de la Cour de cassation, le père peut par ailleurs obtenir la reconnaissance du lien de filiation en tant que père biologique de l'enfant, tandis que son conjoint ou sa conjointe peut devenir parent par adoption simple^[68].

Ces condamnations de la France ont été complétées par l'avis de la CEDH du 10 avril 2019 qui oblige tous les états du Conseil de l'Europe à reconnaître intégralement la filiation des enfants nés par GPA, et pas simplement le père. Cette décision a été intégrée par la cour de cassation le 4 octobre 2019 dans la célèbre affaire Mennesson. Les juges français ont transcrit intégralement l'état civil des enfants nés par GPA dans les registres français.

Le Comité consultatif national d'éthique rapporte que la gestation pour autrui est selon ses défenseurs une méthode de procréation médicalement assistée (PMA), mais qu'au contraire selon la jurisprudence de 1991 de l'assemblée plénière de la cour de Cassation elle est une adoption illégale, au regard principalement du principe d’ordre public de l'indisponibilité du corps humain^[69].

Géorgie

En Géorgie, dès 1997, la loi permet d'exercer le don d'ovules, de sperme et la maternité porteuse. La loi n'oblige pas la mère porteuse à céder l'enfant à la fin de la grossesse^[70].

Inde

En 2008, la Cour suprême de l'Inde a jugé l'affaire Bébé Manji : un couple japonais était venu dans le Gujarat, à Anand, trouver une mère porteuse, mais avait par la suite divorcé. De ce fait, un problème de filiation a été soulevée, la mère porteuse refusant d'en assumer la charge, de même que la « mère génétique ». La « mère du père génétique » (la « grand-mère paternelle génétique ») est venue en Inde réclamer le droit d'amener avec elle l'enfant au Japon, ce qu'elle a obtenu. En effet, selon le droit japonais, l'enfant, non reconnu par sa (ses) mère(s), devait avoir un passeport indien pour pouvoir entrer sur le territoire japonais ; selon le droit indien, le passeport d'un enfant doit être lié à sa mère. À la suite de la décision de la Cour, un certificat d'identité fut donné au bébé afin qu'il puisse voyager avec sa « grand-mère paternelle génétique »^[71]. L'Inde n'avait alors pas de loi concernant la GPA^{[72],[73],[74]}.

En août 2016, la ministre des Affaires étrangères indienne a indiqué porter un projet de loi pour que seuls les couples indiens mariés puissent utiliser les services d'une mère porteuse pour procréer : les couples sans enfant, qui ne peuvent en avoir pour des raisons médicales, peuvent demander de l'aide à un parent proche, dans le cadre de la GPA altruiste, sans contrepartie financière pour la mère porteuse^[75].

Israël

La loi religieuse (Halakha) et civile israélienne permet la GPA, en s'inspirant de pratiques bibliques^[76]. La mère porteuse doit être non mariée (célibataire, divorcée ou veuve) et avoir déjà au moins un enfant^[77],[76], et avoir la même religion que la mère d'intention^[78]. Les parents intentionnels juifs doivent être mariés religieusement pour que l'enfant soit reconnu comme juif^[76].

Un cadre juridique précis est mis en place : la rémunération de la mère porteuse est mise sous séquestre, et les parents intentionnels ne peuvent refuser l'enfant. La mère porteuse n'aura aucun lien matériel ou juridique avec l'enfant après la naissance (le bébé sera remis à la mère intentionnelle dès la délivrance).

Ce système visait, lors de la promulgation de la loi à remédier à l'infertilité du couple et concerne aussi les couples homosexuels^[79] et les femmes célibataires. Par la suite, en 2018, cette procédure a été légalisée pour les femmes célibataires mais interdite aux couples de même sexe, créant ainsi une inégalité de traitement face à la loi^[80]. Ce n'est qu'en juillet 2021, que la Cour Suprême israélienne entérine l'autorisation aux couples homosexuels de bénéficier de cette procédure après plus de 10 ans de procédures^[81].

Royaume-Uni

Le Royaume-Uni autorise la gestation pour autrui^[15].

En 1985, le Parlement du Royaume-Uni a voté le Surrogacy Arrangements Act, c'est-à-dire la loi relative à la maternité de substitution. La mère de substitution y est définie comme la femme qui porte un enfant à la suite d'un accord conclu avant le début de la grossesse dont l'objet est de remettre l'enfant à une ou plusieurs personnes appelées à exercer l'autorité parentale. Les accords conclus en vue de procéder à une maternité de substitution n'ont pas force exécutoire. Les intermédiaires ne peuvent pas être rémunérés. Les accords de mère porteuse ne peuvent pas non plus être pris pour un but commercial^[15].

En 1990, le Parlement du Royaume-Uni vote le Human Fertilisation and Embryology Act, soit la loi sur l'assistance médicale à la procréation. Cet act crée le Human Fertilisation and Embryology Authority, organe qui a à la fois la charge de surveiller et celle de réguler les activités de fécondation in vitro, d'insémination artificielle, de stockage de sperme et d'embryon humain et de recherche sur les embryons humains. La Human Fertilisation and Embryology Authority dépend du Département de la Santé, c'est-à-dire du ministère britannique de la santé. La Human Fertilisation and Embryology Authority doit également fournir des informations et des conseils aux personnes souhaitant avoir recours à ces pratiques^[15].

L’act prévoit que les parents d'intention peuvent demander au tribunal que l'enfant soit reconnu comme le leur si^[15] :

• le couple est marié ;
• l'enfant a été conçu avec au minimum les gamètes de l'un des deux membres du couple ;
• la demande est faite dans les six mois qui suivent la naissance ;
• au moins un des deux membres du couple est domicilié au Royaume-Uni ;
• les deux membres du couple ont dépassé l'âge de 18 ans ;
• le domicile de l'enfant sera le même que celui du couple ;
• l'accord de la femme porteuse est donné plus de six semaines après la naissance ;
• le couple n'a pas rémunéré la femme porteuse, bien que le remboursement raisonnable des frais de celle-ci pour mener la grossesse soit admis.

Suisse

La gestation pour autrui est régulée par la Loi fédérale sur la procréation médicalement assistée (810.11) du 18 décembre 1998 et est illégale en Suisse. L'article 4 interdit la gestation pour autrui et l'Article 31 punit le praticien qui réalise une gestation pour autrui ou quiconque qui en arrange une. La mère porteuse n'est pas punie par la loi et reste la mère légale de l'enfant.

Toutefois, le 25 août 2014, le Tribunal administratif (de) du Canton de Saint-Gall a reconnu à deux pères la filiation légale de leur enfant né par GPA aux États-Unis^[82]. De plus le cinquième alinéa de l’article 119 (2 c), dont la rédaction résulte de la votation populaire du 14 juin 2015, autorise le recours aux méthodes de procréation médicalement assistée dans des conditions, strictement définies, tenant à la stérilité ou au danger de transmission d’une grave maladie^[59].

Thaïlande

En Thaïlande, il existe un vide juridique sur la question même si le gouvernement entend mettre en place une loi réglementant la gestation pour autrui. La Thaïlande est toujours une destination pour les couples cherchant une mère porteuse^{[réf. nécessaire]}.

La nouvelle loi devrait être mise en vigueur vers 2014^{[réf. nécessaire]} mais rien n'est certain. Pour l'instant, le nom du père est inscrit à l'acte de naissance avec la mère porteuse thaï^{[réf. nécessaire]}. Par la suite, les couples ou personnes font des démarches juridiques pour soit obtenir la citoyenneté de l'enfant, ou la pleine garde légale avant le retour dans le pays d'accueil, soit amener l'enfant dans le pays d'accueil où des demandes en justice, adoption ou autre pourront être faites^{[réf. nécessaire]}.

Ukraine

En Ukraine, dès 1997, la loi permet le don d’ovules, de sperme et la maternité de substitution.

Le nouveau Code de la famille d'Ukraine (article 123-2) dispose qu'en cas de transfert de l'embryon conçu par les époux à une autre femme, les époux restent les parents de l'enfant, y compris dans le cadre d'une maternité de substitution. L'article 123.3 autorise par ailleurs les époux à recourir à un don d'ovocytes dans le cadre d'une insémination extracorporelle, sans que cela remette en cause leur statut de parents.

Ainsi, les époux qui ont consenti à l'application de techniques de PMA possèdent intégralement l'autorité et les devoirs parentaux par rapport aux enfants nés à la suite de ces méthodes. La partie médicale de cette question est réglementée par le nouvel Ordre du ministère de la Protection de la santé d'Ukraine n^o 771 en date du 23 décembre 2008^[83].

En 2013, le décret n° 771 du Ministère de la Santé de l'Ukraine a cessé d'être en vigueur, une nouvelle loi ayant été promulguée. Désormais, la maternité de substitution et le don d'ovules en Ukraine sont réglementés par le décret n° 787 du Ministère de la Santé d'Ukraine^[84],[85].

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Le 8 janvier 2024, le pape François appelle à une interdiction universelle de la GPA^[86].

En 2021, Pauline Bureau met en scène une pièce qu'elle a écrit, Pour autrui, qui décrit le parcours d'un couple français ayant recours à la GPA en Californie^[87]. Cette pièce est remarquée par la critique^[88],[89].

En 2023, le film La Petite raconte l'histoire d'un sexagénaire qui va à la rencontre de la mère porteuse de son fils décédé avec son compagnon dans un accident d'avion^[90].

• (en) Cet article est partiellement ou en totalité issu de l’article de Wikipédia en anglais intitulé « Gestational carrier » (voir la liste des auteurs).